[법 法] (Law； 독, Recht)
I 법의 본질. 법은 국가와 함께 상부구조의 주요한 구성부분이다. 법은 계급이 생겨나고 국가가 형성됨과 동시에 역사상에 나타난다. 법은 지배계급의 의사를 표현하고, 지배계급에게 유리한 사회관계를 유지•강화함으로써 계급지배를 관철시키기 위하여 국가가 승인한 규범의 총체이다. 법은 언제나 계급적인 성격을 가지므로 계급이 생겨나기 이전의 사회, 즉 원시공산제 사회에서는 존재하지 않고 계급 소멸에 의해서 국가가 사멸하는 사회에서는 법도 역시 사멸한다. 바로 이러한 점에서 법은 사회규범 일반과 구별된다. 도덕, 관습, 풍속 등의 사회규범은 어느 사회에나 존재하고 사회를 구성하는 인간행위를 규율하지만 이것이 그대로 법이 되는 것은 아니다. 모든 사회규범 역시 계급 발생과 함께 계급적으로 되고, 그 타당 영역 또한 부분적인 것이 되지 않을 수 없다. 계급사회에서 지배적인 것은 언제나 지배계급이 지지하는 사회규범이지만 계급대립은 그 사회규범의 타당 영역을 제한하고 그에 대립하는 사회규범을 생기게 한다. 지배계급의 사회규범과 피지배계급의 사회규범이 대립할 때 그 대립을 넘어서 전체 사회에 타당할 사회규범의 필요성이 요청 된다. 대개의 경우는 지배계급의 사회규범이, 때로는 타협적인 새로운 사회규범이 국가의사에 의해서 승인을 받아 법규범으로 전화(轉化)한다. 따라서 ‘사회가 있는 곳에 법이 있다 Ubi societas, ibi jus’는 법 격언, 법을 사회통제의 기술로 보는 법사회학적•실용법학적 법률관은 법의 계급성을 보지 못한다는 점에서 비판 되어야 한다. 법이 국가에 의해서 승인된 규범이라는 것은 그것이 사회 전체에 예외 없이 타당할 것을 요구하는 규범임을 의미한다. 계급사회에서 계급적일 수밖에 없는 사회규범을 사회 전체에 타당하게 하기 위해서는 무엇보다 ‘국가권력에 의한 강제’가 필요하다. 그 전형적인 모습이 형법이다. 형법은 예를 들어 다른 사람의 재물을 훔치면 안 된다는 것을 규정하고 위반자에 대해서는 일정한 형벌을 부과할 것을 정하고 있다. 타인의 재물을 절도하면 안 된다는 사회규범은 소유권을 신성시하는 자본주의사회에서, 자본가에게는 최고의 도덕이다. 그러나 재산이 없는 프롤레타리아트에게 이러한 규범이 최고의 도덕은 아니다. 그런데도 이 규범을 사회 전체에 타당하게 하고 사회질서를 유지하기 위해서는 사회에서 최대 권력인 국가권력에 의한 강제가 반드시 필요하다. 사회규범에도 사회적인 강제가 있고, 때로는 그 강제가 폭력적이기도 하다. 그러나 법의 강제는 국가권력에 의해서 조직적으로 행해진다는 점이 특색이다. 본래 부분 사회에서만 타당한 사회규범을 전체 사회에 타당한 규범으로 만들기 위해서는 국가권력에 의한 강제와 더불어 법을 사회 전체에 불가결한 것으로서 표현할 필요가 있다. 현실적으로는 사회 전체의 이익이 되지 않는 것을 마치 되는 것처럼 표현하기 위해서 법에 특유한 이데올로기 조작이 행해진다. 법은 사회 일반에 타당할 규범이라든가 정의로 표현되지만 이는 애초부터 이데올로기적인 것이다. 법을 구체적으로 적용하는 재판을 초계급적, 중립적인 것으로 생각하는 것 역시 마찬가지이다. 따라서 법은 사회의 지배 이데올로기와 밀접하게 결부되어 있다. 법은 사회규범이기도 하다는 점에서 사회의 발전단계에 조응해서 그 내용과 형식을 달리한다. 법은 상부구조로서 각각의 사회구성체에서 토대의 성격에 의해서 규정된다. 노예제사회의 고대법, 중세 봉건사회의 봉건법, 자본주의 사회의 자본주의법, 사회주의사회의 사회주의법이 그 구체적 실례이다. 상부구조의 역사가 그러하듯이 법의 역사도 토대의 역사적 변화에 의해 규정된다. 법 자신의 내부에서는 법을 발전시킬 동인이 없다. 법은 그 자신에 고유한 역사를 가지지 못한다. 법의 역사는 토대의 역사와 다른 상부구조 특히 국가의 역사와 함께 고찰되지 않으면 안 되며, 한 사회구성체가 다른 사회구성체로 이행할 때에는 상부구조는 혁명적 단절이 있다는 점을 주목해야 한다. 법의 역사는 하나의 사회구성체 내부에서의 연속적인 역사와 사회구성체가 변화하는 경우의 혁명적 단절의 결합으로서 이해되어야 할 것이다. 법이 로마법 이래로 오늘날까지 일관되게 역사적으로 발전하고 있다고 생각하는 것은 법 현상의 일부를 관념적으로 꿰어 맞춘 것일 뿐이다. 법은 자본주의 사회에서 특별히 중요한 의미를 가지게 된다. 자본주의 사회에서 법은 윤리’도덕•종교 등으로부터 완전하게 분리되고, 법에 특유한 형식을 가지게 되지만 동시에 법은 모든 사회관계를 규제의 대상으로 삼으려 한다. 신학적 세계관에 대체하여 법학적 세계관이 사람들의 사상을 장악할 수 있게 된다. 산업자본주의 단계의 자본주의법은 근대적 시민법으로 불리고 시민 개인의 자유•평등•안전•소유권을 그 기본원리로 삼고 있다. 그것은 종종 근대적 자연법사상에 기초해서 국가 성립에 선행해서 존재하는 자연권이라고 일컬어졌다. 이 자연권은 상품소유자가 시장에서 자신의 상품을 다른 사람의 상품과 그 가치대로 교환한다고 하는 자본주의 사회의 가치법칙을 반영하고 있다. 근대적 시민법은 가치법칙의 관철을 보장함으로써 자본주의 사회의 또 하나의 법칙인 잉여가치법칙이 실현될 수 있게 한다. 상품의 매매계약과 고용계약을 동일한 계약 개념으로 파악하는 것은 노동력의 상품화를 법적으로 승인하는 것이고 여기에 시민법의 은폐된 계급성이 있다. 그러나 자본주의 발전과 더불어 노동력을 사는 자본가와 노동력을 파는 노동자를 평등하게 다루는 시민법은 노•자의 대립 및 노동운동의 전진에 의해서 부득이 수정되지 않을 수 없다. 신성불가침한 것이었던 소유권은 사회적으로 의무를 지는 것이 되고, 노동자의 단결권과 단체행동권이 인정된다. 독점자본주의 단계에서는 어떠한 모습이든 간에 ‘사회법’이 자본주의 법의 특색이 된다. 노동력 상품시장에 국가가 개입하고 잉여가치의 창출 및 분배에 영항을 미치는 사회법 아래서는 시민법의 기본원리는 대폭 수정된다.
Ⅱ 법의 구체적인 모습들. 법의 가장 구체적인 모습은 법적 사회관계로서 나타난다. 인간이 상호간에 맺는 사회관계가 법적 사회관계로 되기 위해서는 사회관계를 규정하는 세 가지 요소가 반드시 있어야 한다. 법의식, 법규범, 법제도가 그 요소들이다. (1) 법의식. 자본주의사회에서 가장 일반적이고 단순한 사회관계를 든다면 상품교환이라는 경제적 사회관계이다. 삼품에는 발이 달려 있지 않으므로 스스로 시장에 갈 수가 없어서 상품 소유자가 그 의사에 기초해서 시장에 가고 매매를 하지 않으면 안 된다. 그것을 경제관계로 본다면 상품이 그 가치에 따라서 교환되는 것이므로 상품소유자의 존재와 그 의사는 사상(指象)되어도 무방하다. 경제법칙은 상품소유자의 주관적 의도를 넘어서 관철된다. 그리하여 시장에서 한 상품 소유자가 등가교환의 법칙을 침해하는 경우 침해자를 시장으로부터 배제하여 등가교환 법칙의 회복을 노린다면 문제는 경제관계의 차원에서 끝날 것이다. 그러나 법칙의 침해가 예외적인 것이 아니라면 그 법칙을 보장하기 위해서 경제외적인 요소가 작용하지 않을 수 없다. 상품의 대가를 지불하지 않은 사람과 폭력으로 다른 사람의 상품을 빼앗는 사람은 자유, 평등, 안전, 소유권을 침해하는 것으로 도덕적으로 비난받고 나아가서는 법적으로 그 도덕이 강제되는 것을 정의(政義)라고 생각하려는 사람들이 나타난다. 사람들이 등가교환을 선(普)이라고 생각하고 정의라고 보는 것은 단순한 경제관계가 도덕적인 사회관계가 되고, 법적인 사회관계가 되어간다는 증거이다. 법의식은 이와 같이 그 소박한 단계에서는 도덕의식에서 아직 분리되지 않고 있으며, 다음에 말할 법규범이 형성됨으로써 법의식으로 명확하게 된다. 법의식은 사회관계 당사자들의 의식이기 때문에 파는 사람과 사는 사람이 서로 교체될 가능성이 있는 등가교환에서는 양 당사자에 공통된 법의식이 발생한다. 국가권력의 개입을 배제하는 ‘계약의 자유’를 존중하는 것은 모든 상품소유자의 법의식이다. 자유에 대한 침해자를 국가권력이 사회로부터 강력하게 격리시키는 것도 당연한 것으로 생각한다. 그러나 노동력이 상품화하고 그것을 사는 사람과 파는 사람 간의 상호교환 가능성이 없게 된다면 노동력을 사는 사람과 파는 사람의 법의식이 완전히 똑같이 되는 것은 불가능하다. 자본가와 노동자는 노동력의 매매계약을 지켜야 한다는 법의식 에는 공통된 면이 있지만 그것이 어떠한 조건에서인가에 대해서는 완전히 다른 법의식을 가진다. 노동자의 스트라이크에 의해서 노동력 제공을 거부하는 경우 노동자는 이를 정당하고 합법하다고 생각하지만 자본가는 계약위반의 위법한 행위라고 생각한다. 사회적 분쟁이 있고, 그 분쟁에서 이해가 대립하는 계급 및 계층 간에는 법의식도 역시 대립한다. 따라서 계급사회에서 법의식의 존재는 언제나 다원적이고, 지배계급의 법의식이 가장 지배적인 것이 된다. 법의식은 사회의 상부구조인 사회적 의식형태들(이데올로기)의 일부를 이룬다. 그리고 법의식은 토대에 규정되면서 경제관계와 밀착된 생활관계로부터, 또 계급대립이 격렬하게 전개되는 정치관계로부터도 생겨나고, 소박한 것으로부터 고도로 자각된 것으로까지 발전한다. 의식의 형태는 법감정, 인권의식, 준(탈)법의식, 법이념, 법이론, 법학으로 나누어볼 수 있다. 법의식은 국민의 소박한 법 감정으로부터 법학자의 체계적 학설까지 존재형태가 극히 복잡하다. 그러한 각각의 법의식 담당자는 계급적으로 구별될 뿐 아니라,자본가의 경우에는 자본의 크고 작음, 유기적 구성의 차이, 나아가서는 산업별로 나누어지고 노동자의 경우에도 조직 노동자인가 아닌가, 조직된 경우라면 노동조합의 성격과 사상경향 등으로 나누어진다. 이러한 복잡한 법의식은 그저 존재하는 것으로 그치지 않고 갖가지 규모로 대립하고 타협하면서 복잡하게 움직이는 전체를 이루고 있다. 이러한 움직임을 통해서 법규범이 형성되고 형성된 법규범을 축으로 해서 더욱 새로운 움직임이 전개된다. (2) 법규범. 서로 대립하는 법의식의 투쟁과 타협을 거쳐서 법규범이 성립한다. 법규범은 헌법, 민법, 형법, 상법 등과 같이 국가의 입법절차를 거친 제정법인 경우 누구의 눈에도 그 존재가 명확하다. 한 나라의 제정법은 헌법을 기본법으로 해서 그것에 기조를 둔 법률, 그 법률을 구체화하는 명령으로 단계적인 구조를 가지며 하나의 논리적 체계를 이룰 것이 요청된다. 국가의 법적 의사에 모순이 있으면 나라의 정책을 혼란시키고 사회질서를 어지럽히기 때문이다. 그리고 법규범의 논리적 체계성이 요청 되면 될수록 현실의 사회관계에 존재하는 모순은 법 규범에 반영되지 않게 된다는 점에 주의해야 할 것이다. 법규범은 사회 전체에 타당할 것이 요구된다. 법의식이 비록 지배적인 법의식(지배계급의 법의식)이라 하더라도 부분 사회의 것임에 비하여, 또 사회규범 일반이 부분 사회 이외에는 타당한 것이 아님에 비하여 법규범은 전체 사회에 타당한 것으로 존재한다. 부분 사회의 사회규범, 법의식을 소재로 해서 형성된 법규범이 전체 사회의 것이 되려면 그 모순을 극복하기 위해서 국가권력의 강제가 불가피하게 된다. 사회 규범은 부분 사회에 타당한 인간행위의 규율이고, 그 사회에서는 그것이 준수되는 것이 원칙이다. 그 위반은 부분 사회의 자주적인 처벌에 맡겨진다. 그러나 법규범은 전체 사회에 타당한 것이 되므로 법규범과 다른 사회규범을 자기 것으로 하고 있는 부분 사회의 구성원의 입장에서는 법규범을 준수하는 것이 원칙은 아니다. 오히려 예외이다. 이러한 점에서 법규범은 형법에서 전형적으로 보이듯이 일정한 행위금지를 명령 할 뿐 아니라 그 위반에 대한 일정한 형법을 미라 명시적으로 부과하고 있는 것이다. 법규범은 사회 구성원의 행위규범인 동시에 국가권력에 의한 강제규범이기도 하다. 법규범은 그것을 제정하고, 집행하는 사람의 법의식이 비록 특정 계급의 것이고 특수 이익의 추구를 목적으로 하고 있으면서도 전체 사회에 타당 하도록 하기 위해서는 일반적이고 추상적인 용어를 사용하는 경우가 많다. 자본가도 노동자도 ‘사람’이고 생산수단도 소비재도 ‘물건’으로 표현된다. 상품화된 노동력 역시 ‘물건’이다. 그것을 전제로 한 위에서 자유, 평등, 소유권이기 때문에 법규범이 형식적인 것이 되고, 모든 사회관계를 정확하게 표현하지 않는 것은 당연하다. 법규범의 이데올로기적 성격(허위의식)이 문제가 되는 것이 바로 그 때문이고, 여기에 법규범이 지니는 계급성의 한 모습이 나타난다. 반면 법규범의 일반적 표현은 피지배계급의 입장에서는 자기의 권리•이익을 지킬 수 있는 유력한 수단이기도 하다. 법이 국가의 적나라한 폭력과 다른 폭력행사의 특정한 형식이라고 한다면, 그것은 국가권력의 행사를 정당화함과 동시에 그 행사를 제한하는 것이 된다. 그 중 어느 쪽의 측면이 중시되는가는 계급투쟁에서의 힘관계에 달려 있다. 헌법一법률一명령이라는 제정법의 체계가 법규범의 모든 것은 아니다. 일단 제정된 법조문은 고정되어 있지만, 현실의 사회관계는 변화하기 때문에 제정법은 언제나 법의 해석에 의해서 보충될 필요가 있다. 제정법에서 빠져 있는 부분도 해석에 의해서 보충되는 경우가 많다. 제정법의 해석과 그 빠져 있는 부분을 보충하는 것으로서 법원의 판례가 있다. 판례는 개개의 구체적 사건에 대해 재판관의 법적인 판단이 반복됨으로써 형성되는 법규범이며, 영•미 법에서는 판례가 법규범으로서 역할 한다. 제정법을 보충하는 것으로서 법원이 인정한 관습법도 법 분야에서는 법규범으로서 중요한 의미를 가지고 있다. 이와 같이 법규범은 국가와 맺는 관계방식의 차이에 따라서 의회一법률, 행정부一명령, 법원一판례‧관습법과 같은 상이한 법형식을 가지고 그 법효력에도 경중이 생긴다. (3) 법제도 법규범의 존재는 인간의 사회관계에 일정한 영향을 미친다. 사회관계와 관련을 맺는 사람들이 그 법의식의 여하에 상관하지 않고 법규범의 존재를 인식한다면, 법규범이 요청하는 행위규율이 준수되고 법규범의 존재 자체가: 일정한 법적인 사회관계를 만들어가기 시작한다. 이것이 법 규범이 가지는 일반적인 효과이다. 그러나 법규범을 위반한 행위가 나타났을 때 법규범에 근거해서 처벌이 내려지기 위해서는 일반적인 법규범을 개개의 구체적인 사건에 적용하기 위한 법제도가 필요하게 된다. 그 대표적인 것이 법원이다. 법원의 구성 및 기능에 대해서는 헌법 및 법률이 이를 규정하고 있다. 법 규범을 둘러싼 사회적 분쟁은 원칙적으로 법원에 의해서 판단된다. 상품의 매매계약을 체결하고 한편 이 계약을 이행하지 않는다면 다른 한편은 계약 불이행자를 법원에 고소하여 그 권리를 실현할 수 있다. 이 경우 계약에 대해서 규정한 민법이 있고 계약 불이행 을 고소하는 절차를 규정한 민사소송법이라는 법규범이 있을 뿐, 고소한 원고와 고소당한 피고를 분쟁의 당사자로 하여 그 쌍방의 주장에 근거해서 법적인 판단을 내리는 법원이 없다면 개개의 사회관계는 법적인 사회관계가 될 수 없다. 법원은 법규범에 의해서 규제되면서 법규범을 해석•적용하는 전형적인 법제도 이다. 법제도는 동시에 국가를 구성하는 정치제도이기도 하다. 법규범이 가지는 주요한 형식이 제정법인 자본주의 사회에서는 국가의 입법기관인 의회 역시 주목해야 할 법제도이다. 의회는 국가권력의 최고기관 으로서 정치적 기능을 수행하는 나라(영국)도 있지만 의회는 단지 법규범을 제정하는 입법기관이다. 의회는 보통선거제를 채택하고 있는 나라에서는 복수정당을 통해 국민 속에 있는 갖가지 법의식을 반영하고 그것을 제정법으로서 표현한다. 복잡하게 존재하는 사회규범이 정당의 법의식을 통해서 일정한 법규범 = 제정법으로 완성되는 입법과정은 법의 본질을 잘 보여주고 있다. 이 입법과정을 드러내주는 것이 의회라는 법제도이다. 의회라는 법제도는 그 구성•권한이 헌법•법률에 의해서 규정되어 있을 뿐 아니라, 그때그때 변화하는 선거 결과에 의해 각기 다른 의석수를 가진 정당들과 국회의원 개인의 성질에 의해서 그 기능이 특색지어진다. 의회는 입법과정을 통해서 현실의 사회관계와 관련을 맺을 뿐 아니라 법규범을 제정함으로써 현실의 사회관계에 더욱 일반적 방향을 부여한다. 의회의 제정법, 즉 법률을 집행하는 행정기관 역시 법제도이다. 그 정점을 이루는 내각은 권력분립을 채택하는 나라에서는 의회 및 사법부와 나란히 세 개의 주요한 헌법제도 중의 하나이다. 행정기관은 그 구성이 법률에 의할 뿐 아니라 법률에 근거해서 직무를 수행하는 점에서 법원과 똑같이 법제도로 파악된다. 다만 법률을 집행한다고 하더라도 행정의 목적에 따라서 재판과는 다르게 자유재량의 요소가 많기 때문에 행정은 정치적 성격을 현저하게 띠게 된다. 행정은 법규범을 집행함으로써 기존의 사회관계를 유지 할 뿐 아니라 거기서 새로운 법관계를 만들어낸다. 법제도는 법규범과 사회관계를 매개하는 법의 현상 형태이다. 인간이 맺는 사회관계는 법의식, 법규범, 법제도를 매개함으로써 법적인 사회관계가 된다. 세 가지 요소의 매개방식이 관념적인 경우에는 법적사회관계=법관계가 일반적인 사회관계와 겉보기에는 조금도 다름이 없다. 사회관계가 정상적으로 유지되는 한에서는 그것이 법관계인지 아닌지 외견상으로는 판명되지 않는다. 그것이 법관계로서 명확하게 되는 것은 분쟁이 생겨서 대립하는 법의식이 표면화되고 법 제도를 통해서 법규범이 구체적으로 적용되는 경우이다.
Ⅲ 법의 기능. 법은 지배계급에 유리한 사회관계를 유지•강화하기 위하여 계급적 기능을 수행한다. 고대법에서 노예는 물건이어서 사람으로 다루어지지 않았고, 봉건법 하에서 농노는 완전한 법인격을 인정받지 못하였다. 직접생산자인 피지배계급의 입장에서 볼 때 법의 계급성은 직접적이고 노골적이다. 그러나 자본주의 법은 자본주의사회의 경제법칙을 반영하고 모든 인간을 대등한 법인격으로 인정하과 권리상의 차별을 인정하지 않는다. 상품의 등가교환이라는 가치법칙을 통해서 잉여가치법칙이 실현되는 자본주의 사회에서는 모든 권리상 평등한 법인격이 자유로운 의사에 기초해서 체결하는 계약을 통해서 불평등한 계급관계가 유지•확대된다. 법의 기능아 가장 중시되는 것은 자본주의사회에 서이다. 자본주의 사회에서는 국가조직 및 권한이 법에 의해서 규율될 것을 원칙으로 한다. 따라서 법치국가 Rechtsstaat 나 법의 지배 rule of law가 자본주의 법의 특색이 된다. 최대의 폭력기구인 국가라고 하더라도 법에 의하지 않고서 기능할 수는 없고 국가를 구성하는 공무원도 일반시민과 똑 같이 법의 지배에 복종한다는 것이다. 물론 국가권력이 다른 계급에게로 이동하는 혁명과 정부권력의 탈취를 목표로 하는 쿠데타와 같은 비상사태에서는 국가와 법의 불일치가 두드러지게 나타난다. 그러나 고도로 발전한 자본주의 국가에서는, 유러코뮤니즘이라 불리는 공산당이 의회를 통한 평화적이고 합법적인 혁명을 전략으로 택하고 있어서 국가와 법의 일체화가 강화되어 있다. 국가와 법의 일체화는 언뜻 보기에 법의 '초계급적 기능을 강화시키는 것으로 볼 수 있다. 그것은 국가의 기본법인 헌법에 잘 나타나 있다. 제2차 세계대전 이후 세계의 각국 헌법이 이상으로 삼는 민주주의, 평화주의(反戰), 기본적 인권의 존중은 인류 보편의 원리로 주장된다. 국가의 기본적 정책을 정당화하고 그것이 국민 모두에게 똑같이 이익이 된다는 것을 납득시키기 위하여 헌법이 수행하는 이데올로기적 역할은 크다. 헌법의 계급성은 그 구체화 과정에 의해서 명백하게 된다. 자본주의 법은 대등한 법인격 사이의 재산의 매매, 혼인 등 가족관계의 형성에 대해서는 사적 자치의 원칙을 인정하고, 자유롭게 형성되는 사회관계를 유지할 것을 그 기능으로 한다. 모든 시민법은 자본주의 법의 그러한 측면을 보여준다. 그러나 현대 국가에서 법의 주된 기능은 자본가와 노동자, 기업과 소비자와 같은 사회적으로 대등하지 않은 법 주체 사이의 관계를 어떻게 처리하는가에 있다. 또한 계속 증대되는 국가기능을 둘러싸고 그것이 지배계급을 위한 것인가 피지배계급을 위한 것인가, 나아가서 지도권 hegemony을 누가 가질 것인가라는 대립이 격화된다. 그리고 고도로 발달한 자본주의 국가에서는 이러한 법 기능의 지도권을 둘러싼 싸움이 최후까지 합법적인 모습으로 행해진다는 점에 오늘날의 특색이 있다. 법 기능의 계급적 성격이 합법적으로 전환될 가능성이 문제가 되는 것이다 따라서 법에 대한 연구가 긴급히 필요한 이유 중의 하나가 여기에 있다고 하겠다. --> 법의 사멸
|
■ 인접어
배타주의 - 이기적 배타주의
버날
범슬라브주의
범죄
법
법 法
법 法
법률
법의 사멸
법인체
법전 논쟁
|
